Het aanbestedingsrecht is het aangewezen kader wanneer er sprake is van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de verlening van diensten of de levering van producten (artikel 2, 17° van de wet van 17 juni 2016 op de overheidsopdrachten). Die definitie houdt twee elementen in. Er moet sprake zijn van een ‘aanbestedende overheid’ en , ten tweede, de overeenkomst moet betrekking hebben op de uitvoering van werken levering van diensten of producten die wordt vergoed door de overheid. Dat een gemeente een overheid is in de zin van de wet op de overheidsopdrachten is een evidentie. Of een cultuurhuis of gemeenschapscentrum een overheid kan zijn, is soms minder evident. Men hanteert doorgaans een functionele uitleg van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’. Om vast te stellen of er bij een bepaalde entiteit sprake is van een publiekrechtelijke instelling, moeten de kenmerken en de functie van de instelling worden bekeken. Hierbij wordt met name gelet op de samenstelling en de taak van de entiteit in kwestie en of er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie met de overheid. Aangezien een cultuurhuis of gemeenschapscentrum meestal een in infrastructuur verankerde culturele ontmoetingsplek is die de gemeente beheert met het oog op cultuurparticipatie, gemeenschapsvorming en cultuurspreiding ten behoeve van de lokale bevolking, zal er meestal sprake zijn van een aanbestedende overheid. Of dergelijk overheid de aanbestedingsregels moet volgen, hangt, op hun beurt, af van het feit of er sprake is van een levering van producten, verlenen van diensten of uitvoering van werken. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen een aantal scenario’s: (i) aankoop van een kunstwerk (ii) ‘open call’ om deel te nemen aan een groep of solo expositie (iii) organisatie van een tentoonstelling met kunstenaars die vergoed worden. Aankoop van een kunstwerk De aanschaf van een kunstwerk is aanbestedingsplichtig. Er is immers sprake van een overeenkomst ten bezwarende titel met als voorwerp de uitvoering en levering van een kunstwerk. De aanbestedingsregels dienen gevolgd te worden als er een wedstrijd wordt uitgeschreven om een kunstwerk (bv. op een rondpunt in de gemeente) te creëren. Minder eenvoudig is het als de gemeente een kunstwerk van een welbepaald kunstenaar die in de gemeente vertoeft, wenst aan te schaffen. In principe, moet men dan de aanbestedingsregels volgen. In sommige gevallen zou er echter gebruik kunnen worden gemaakt van een uitzonderingsregime (met name de “onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking”). Die uitzondering maakt het  mogelijk om werken, leveringen of diensten die alleen door een bepaalde ondernemer kunnen worden verricht, om een van de volgende redenen (i) de opdracht heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of het leveren van een unieke artistieke prestatie (ii) mededinging ontbreekt om technische redenen (iii) uitsluitende rechten moeten worden beschermd, met inbegrip van de intellectuele eigendomsrechten, te verrichten met minimale administratieve last. De genoemde uitzondering geldt alleen als er geen redelijk alternatief bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht. De aankoop van een kunstwerk van een kunstenaars die woonachtig is in de gemeente en wiens werk, als hommage, om die reden wordt aangekocht zou onder de uitzonderingsregels kunnen vallen waardoor kan volstaan met een plaatsingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of zelfs gewoon aanvaarding van een factuur (als waarde van het kunstwerk niet boven de 30.000 EUR ligt). ‘open call’ voor deelname aan een expositie Het kenmerk van een open call is doorgaans dat de overeenkomst tussen de deelnemer en de gemeente/cultuurhuis ten kosteloze titel. Meer zelfs, het cultuurhuis zal doorgaans een percentage van de opbrengst van de verkopen vragen als vergoeding. Of het feit dat de kunstenaar een voordeel kan genieten (via verkopen) een indicatie is van een bezwarend karakter lijkt ontkennend te moeten beantwoord worden. Organisatie van een expo met kunstenaars die vergoed worden Een tentoonstelling naar aanleiding waarvan kunstenaars een overeenkomst tot leveren van of uitvoeren van een kunstwerk ondertekenen in ruil voor een tegenprestatie door de overheid, moet georganiseerd worden via een openbare aanbesteding. Een type voorbeeld hiervan is de triënnale Beaufort waar de deelnemende gemeentes kunstwerken aankopen van de deelnemende kunstenaars. Een organisatie van een expo vraagt veel partners.  Naast de deelnemende kunstenaars, is er vaak een curator die het opzet uittekent alsook commerciële partners (verzekeraars, enz). Elkeen van hen levert diensten of voert werken uit waardoor de aanbestedingsregels gelden. Een alternatief is om de organisatie uit te besteden aan een private partner die dan, op eigen initiatief, met het voorziene budget en zonder aanbesteding, beroep kan doen op andere partners (zoals een curator, verzekeraar, enz.). Die werkwijze omzeilt het scenario waarin een curator gekozen wordt via een aanbesteding. Indien het dan bovendien de bedoeling  de kunstenaars te vergoeden, ontstaat er ook een contractuele relatie tussen aanbestedende overheid en de kunstenaars waardoor de keuze van de kunstenaars ook op grond van de aanbestedingsregels dient te gebeuren. Die juridische verplichtingen komen bevreemdend over in een tentoonstellingscontext en druisen in tegen de aard van de opdracht van de curator die meestal op eigen initiatief een selectie maakt van kunstenaars in functie van de opzet van de expositie. Een curator zou daarom tegelijk de administratieve (betaling van vergoeding, expositiecontracten, enz.) rompslomp erbij moet nemen om te vermijden dat de kunstenaar via aanbesteding moet worden geselecteerd. Indien kunstenaars worden geselecteerd via een overeenkomst ten kosteloze titel (bijv. een bruikleen), kan men uiteraard een curator aanstellen die kunstenaars selecteert zonder dat dit in het keurslijf van de aanbestedingsregels moet gepast worden. De aanbestedingsregels zijn uiteraard niet altijd van toepassing. De wet hanteert drempels om te bepalen welke procedure moet gevolgd worden. Als het tentoonstellingsproject 30.000 euro niet overschrijdt (het uiteindelijk goed te keuren bedrag mag evenmin 30.000 euro zonder btw overschrijden), kun je de opdracht sluiten met een ‘aanvaarde factuur’. De factuur geldt als bewijs van de sluiting van de opdracht. Andere documenten zijn niet vereist. Voor openbare aanbestedingen onder een bedrag van 144.000 EUR, verloopt de procedure in één fase (zogeheten “onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking”) waarbij u zelf een aantal ondernemers selecteert en hen uitnodigt om een offerte in te dienen. Na de indiening van de offertes heeft u nog de mogelijkheid om met één of meer inschrijvers hierover te onderhandelen. Die procedure geldt ook als er slechts aan één opdrachtnemer kan gegund worden (zie, casus aankoop van een uniek kunstwerk waarbij uniciteit inherent is aan de identiteit van kunstenaar). Tussen de 144.000 EUR en de 750.000 EUR moet de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking worden gevolgd. Dit is een flexibele gunningsmethode waarbij de aanbesteder de mogelijkheid krijgt om de opdracht toe te kennen aan de meest economisch voordelige offerte. De toekenning hoeft niet op basis van prijs-kwaliteit te gebeuren. Ede aanbesteder kan zelf zijn criteria kiezen. Voor aanbestedingen boven de 750.00 EUR geldt de algemene aanbestedingsprocedure (“openbaar” in één fase of “niet-openbaar” in twee fases). Kenmerkend is dat de overheid hier, zonder onderhandeling, een deelnemer kiest op basis van de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten.

Getiteld de “Comedian”. Het werk, van de hand van de Italiaan Maurizio Cattelan, werd afgelopen week verkocht op een kunstbeurs in het Amerikaanse Miami Beach en is niet meer of minder dan banaan die aan de muur wordt geplakt met tape. Je vraagt je onmiddellijk af of een banaan met tape errond werkelijk een kunstwerk kan zijn ? De kunstenaar ziet het werk vooral als een aanklacht tegen de doorgedreven financialisering van de kunstmarkt en heeft net om die reden gekozen om dit werk op te hangen op een wereldbekende kunstbeurs die de tendens tot financialisering belichaamt. Bovendien is die banaan als vorm vergankelijk wat onmiddellijk een probleem oproept op het vlak van economische waardering – wie zou er immers een vergankelijk goed willen kopen. Gaat het dan eerder om de richtlijnen (in de vorm van een certificaat) die je meekrijgt als je het werk koopt ? Dit roept dan weer vragen op rond de status van dergelijk certificaat – is het een contract of een voorwerp vatbaar voor eigendomsrechten. Of is eerder het achterliggende idee het kunstwerk – het fysieke object is dan niets meer dan zichtbare manifestatie van het onderliggende werk. Dat is zeker een mogelijkheid, al roept dit meteen vragen op over de auteursrechtelijke bescherming. Een van de pijlers van het auteursrecht is de afwezigheid van de bescherming van ideeën. Het auteursrecht is opgebouwd rond twee criteria de (i) originaliteit en (ii) de vorm waarin een werk wordt veruitwendigt. De rechtspraak is duidelijk op het punt van de originaliteit: de “banaliteit” van een werk is niet relevant voor zover het werk een weergave is van een creatieve geest. Het is vooral het tweede criterium dat botst met de hedendaags conceptuele kunstpraktijk. Weinigen onder de Belgische rechtsgeleerden durven te stellen dat het auteursrecht ideeën beschermd. De vraag is uiteraard waar de grens ligt tussen een veruitwendigd idee en een niet uitgedrukte gedachte. Of, in andere woorden, toont de conceptuele kunstenpraktijk niet aan dat er een grijze zone is tussen “idee” en “vorm” zoals die klassiek worden geïnterpreteerd in Belgische auteursrecht ? Buitenlandse rechtspraak toont een andere interpretatie– eerder vanuit de intrinsieke betekenis van een kunstwerk dan vanuit een instrumentele visie op een kunstwerk. De Spoerri-zaak (Hof van Beroep Parijs) betrof ‘tableaux pièges’ – een soort van ontbijttafereel, bestaande uit objecten uit het dagelijkse ontbijtritueel die werden op een doek geplakt en konden, mits in de instructies van kunstenaar werden opgevolgd, als een ‘echte’ Spoerri gecertifieerd worden. Wat de zaak (en bij uitbreiding de conceptuele kunstpraktijk) ons leert is dat de grens tussen vorm en idee helemaal niet zo duidelijk is. Spoerri beschouwde de tableaux-pièges niet als een kunstwerk, alles kon een tableaux-piège zijn. In dezelfde redeneertrant, zou je kunnen zeggen dat de banaan met tape evengoed een boterham met tape mag zijn. Je koopt immers niet de banaan, maar wel de instructies om een banaan op te hangen. Ander gezegd, de banaan is inwisselbaar. Waar het om draait is dat een vorm wordt gekozen die het idee veruitwendigt dat de kunstenaar voor ogen had. In tegenstelling tot en schilderij van van Gogh, ligt de klemtoon niet op het schilderij (dat overeenkomst met het idee dat Van Gogh voor ogen had), maar eerder op het idee waarvoor de kunstenaar een geschikte structuur kiest. Conceptuele kunstenaars beschouwen ideeën, op zich, als een kunstwerk. De vraag is dus wanneer het recht volgt. Zou het niet logischer zijn te vertrekken vanuit een globale benadering van het kunstwerk in plaats van een kunstwerk te beperken tot haar materiële verschijningsvorm om zo de opdeling vorm en idee als het ware te omzeilen. Een kunstwerk bestaat dan uit het uitvoeringsproces van een idee waardoor vorm en idee één onlosmakelijk geheel vormen. Onder de elementen die de veruitwendiging van het idee bepalen, verstaat men dan niet alleen de lichamelijke vormen (de externe vorm) maar ook de onlichamelijke elementen zoals de ruimte waarin het werk wordt tentoongesteld en de context van de tentoonstelling (de conceptuele vorm). Het concept wint zo aan belang. De notie ‘vorm’ wordt dan ingevuld aan de hand van het concept van het werk dat voldoende gestructureerd moet zijn. De graad van structuur wordt dan bepaald door de richtlijnen die voldoende omschreven moeten worden zodat men een beeld krijgt van het finale kunstwerk zoals het geconcretiseerd moet worden. Daarmee wordt ineens het belang in de kunstpraktijk van certificaten onderstreept – niet als een contract, maar als optionele richtlijnen die de koper kan naleven. Die handelswijze toont dan aan dat kunstwerk niet de fysieke manifestatie is maar eerder het achterliggende idee. Daarop voortbouwend en uitermate belangrijk in het auteursrechtelijke debat rond het opbreken van de traditionele opdeling ‘vorm’ en ‘idee’ is de rol van de toeschouwer. In de conceptuele kunstpraktijk en, ook in het kunstwerk van Catellan, neemt de toeschouwer een belangrijke plaats in. Het auteursrecht vindt zijn bestaansreden in feite in de aanwezigheid van een publiek. Die notie valt niet te verwarren met de notie ‘mededeling aan het publiek’. Zij betekent gewoonweg dat het kunstwerk slechts van bescherming kan genieten van zodra ze bekend geraakt bij het publiek. Om het met de woorden van Marcel Duchamp te zeggen: “ce sont les regardeurs qui font des tableaux”. Men kan gewoonweg niet de bijdrage ontkennen die het publiek – direct of indirect – vaak levert aan het creatieve proces hetgeen mooi geïllustreerd wordt door de banaan van Catellan. Niet alleen de locatie (een befaamde kunstbeurs) maar ook de relatie van een kunstwerk (i.c. een getapete banaan) met het publiek ter plaatse, maakt van het idee een kunstwerk. De conceptuele kunstpraktijk toont dus aan dat een duidelijke gestructureerd concept waarbij de rol van het publiek niet wordt miskent, elementen zijn die kunnen bijdragen tot een hedendaagse invulling van de grijze zone tussen ‘idee’ en vorm’. De hedendaagse kunstpraktijk kan zo als de motor aanzien worden voor de ontwikkeling van het auteursrecht.

Uitbetaling in royalties is in mensentaal beter bekend onder de noemer ‘hanggeld’. Het gaat dan meestal om de kleine vergoeding die een organisator van een tentoonstelling je geeft als vergoeding om een kunstwerk tentoon te stellen. In vakjargon heet het dan dat je een vergoeding krijgt voor de overdracht van je auteursrechten (d.i. recht om je werk mee te delen aan het publiek). Die vergoeding is in geen enkel opzicht een volwaardige vergoedingstechniek. Het kan ook anders. Daarmee bedoel ik de mentaliteit om je inkomsten als ondernemer-kunstenaar te fiscaal optimaliseren. Heb je die mentaliteit niet, dan moet je hem inhuren want je naargelang je carrière vordert krijg je er toch mee te maken. In de rulingpraktijk van de FOD Financiën heerst tot op heden een eerder elitaire opvatting waarbij de uitbetaling in anuteursrechten als een % percentage van de omzet wordt bepaald. Dit vooronderstelt het gebruik door de kunstenaar van een vennootschap die dan een bepaald % van de omzet uitkeert aan de kunstenaar onder de vorm van een vergoeding voor overdracht van auteursrechten van de kunstenaar aan de vennootschap. Tal van bekende en minder bekende kunstenaars hebben zo een ruling ontvangen van de FOD Financiën. Om de legkaart volledig te maken en de redeneertrant van rulingcommissie door te trekken, is die geïncorporeerde werkwijze geen ‘must’. Het is perfect denkbaar dat je een uitbetaling in auteursrechten vraagt voor een verkoop aan een museum of andere kunstinstelling. De enige voorwaarde is dat de koper op een of andere manier je auteursrecht kan uitoefenen. Bij een museum is dit evident omdat een museum haar taak bestaat in het publiek meedelen van kunst. In een galerie context is dit minder evident al kan er perfect geargumenteerd worden dat, in een moedergalerie context, de galeriemoet in staat zijn om de auteursrechten van kunstenaar uit te oefenen om haar promotionele taken naar best behoren uit te oefenen. Alhoewel in de beslissingspraktijk van de rulingcommissie de omzet-test wordt toegepast, lijkt die test toch een zekere ontvankelijkheid in te houden voor geïsoleerde verkoop-scenario’s. Foto, Courtesy by Geukens & De Vil / Gideon Kiefer, “the content is still a dog whistle”, 2017;